מקרה בוחן
1. מבוא
תורת המשחקים גורסת כי בכל הליך של התמחרות פנימית (הידוע בכינויו הלועזי – "במבי") מצויה ידו של הצד הנחות מבחינה כלכלית על התחתונה והזאת מהטעם הפשוט לפיו בהליכים שכאלו בדרך כלל נאסר על הצדדים המתמחרים לשמש כמציעים בעבור צדדים שלישיים לצורך השאת התמורה.
מצב דברים זה מביא לכדי כך שמציע אשר הפרוטה אינה מצויה בכיסו במלכוד לפיו, בדומה לנהוג במשחק פוקר "על כל הקופה" הוא אינו יכול להציע הצעה בסכום גבוה מזה שידיו משגת – ובמקרה שבו שווי הנכס גבוה משווי יכולתו הכלכלית הרי שהוא בהכרח יצא נפסד.
במסגרת התיקים שהגיעו למשרדנו הגיע תיק של לקוח אשר היה מצוי בדיוק בנקודת הנחיתות האמורה – והוא חיפש פתרון שיאפשר לו למנף את הצעתו – וזאת מבלי שישנה וודאות כי היא תתקבל. הפתרון שאיתרנו לבעיה כאמור על דרך של התאמת הסכם מימון מתאים היא נושא מאמרי זה.
2. הרקע המשפטי והעסקי
בין שני אחים התנהל סכסוך משפטי ארוך, שבמסגרתו טען אחד מהם (להלן: "הערב") לקיפוח והדרת זכויותיו בחברות משפחתיות. לאחר הליכים ממושכים בבית המשפט המחוזי ובית המשפט העליון, הוחלט כי ההיפרדות בין האחים תתבצע באמצעות מנגנון "מעטפות סגורות" בשיטת מכרז מחיר שני (Vickrey Auction). מנגנון זה דרש מכל צד להציע מחיר לרכישת מניות הצד השני, כאשר ההצעה הגבוהה יותר זוכה, אך המחיר שנקבע לתשלום הוא ההצעה השנייה בגובהה.
3. הליך במבי (Buy Me Buy You) במשפט הישראלי
הליך "במבי" (Buy Me Buy You) הוא מנגנון משפטי אשר נקבע מראש במגוון של הסכמי יסוד של שותפויות וחברות והוא מהווה דרך להבטיח קיומו של שסתום לפתרון סכסוכים בין שותפים, במיוחד בסכסוכים בין בעלי מניות בחברות פרטיות או שותפויות עסקיות.
בהליך זה, כל אחד מהצדדים מציע סכום לרכישת חלקו של הצד השני, כאשר ההצעה הגבוהה ביותר זוכה, אך התשלום מתבצע בהתאם להצעת המחיר השנייה בגובהה. מנגנון זה, שמקורו בשיטת מכרז מחיר שני, נועד ליצור תמריץ להציע מחיר הוגן תוך צמצום פערי כוח ומניעת מניפולציות.
התפתחות היסטורית בישראל
- הופעת המנגנון בשוק העסקי:
מנגנון במבי החל להופיע בישראל בשנות ה-90, בעיקר בהסכמי מייסדים וחוזי שותפות. הוא נועד להתמודד עם סכסוכים עסקיים תוך שמירה על יציבות החברה והימנעות מהכנסת צדדים חיצוניים לעסק. - שימושים ראשונים בולטים:
דוגמה מוקדמת ומפורסמת היא השימוש במנגנון במסגרת הפרטת בז"ן (בתי הזיקוק לנפט) בשנת 2007. ההסכם בין החברה לישראל וקבוצת הפטרוכימיים כלל סעיף BMBY, שאיפשר לשני הצדדים להיפרד בצורה מוסדרת במקרה של חילוקי דעות. - הרחבת השימוש:
לאורך השנים, המנגנון הפך לכלי נפוץ יותר, במיוחד בחברות משפחתיות ובעסקים קטנים שבהם יש מספר מצומצם של בעלי מניות. דוגמאות כוללות את פירוק השותפות בחברת יפאנאוטו (יבואנית סובארו) ובחברות נוספות. - שילוב בתורת המשפט העסקי:
בתי המשפט בישראל החלו להכיר במנגנון ככלי לגיטימי ויעיל לפתרון סכסוכים עסקיים. הוא שולב בפסקי דין רבים שבהם נדרש פתרון מהיר לסכסוך בין שותפים, תוך שמירה על האינטרסים.
יתרונות וחסרונות היסטוריים
- יתרונות:
- יוצר הערכת שווי פנימית המבוססת על ידע הצדדים.
- מאפשר פירוק שותפות ללא פגיעה משמעותית בפעילות העסקית.
- מתאים במיוחד לחברות פרטיות בהן קשה למכור מניות למשקיעים חיצוניים.
- חסרונות שהתגלו לאורך השנים:
- במקרים בהם יש פערים כלכליים משמעותיים בין השותפים, צד אחד עשוי להציע מחיר גבוה שמדיר את השני מהאפשרות לרכוש את המניות.
- דרישה להערכה מדויקת של שווי החברה כדי למנוע חוסר איזון.
מסקנה
מנגנון במבי התפתח בישראל ככלי מרכזי לפירוק שותפויות עסקיות בצורה הוגנת ויעילה. מאז הופעתו בשנות ה-90 ועד היום, הוא הפך לחלק בלתי נפרד מהמשפט העסקי המקומי ומשמש פתרון אלגנטי לסכסוכים בין בעלי מניות.
4. פסק הדין שניתן בתיק נשוא המאמר
במקרה הספציפי נשוא פנייתו של הלקוח למשרדנו ניתן מלפני כבוד בית המשפט העליון פסק דין שאימץ את עקרון ההתמחרות הפנימית על דרך של קביעת מנגנון מיוחד ומעניין לכשעצמו – המסתמך בתורת המשחקים. המנגנון כאמור קבע כי כל אחד מהצדדים יגיש הצעה אחת ויחידה במסגרת ההתמחרות הפנימית וזאת במעטפה סגורה תוך שהמציע שהציעה את ההצעה הגבוהה יותר יהיה זכאי לקנות את חלקו של המתמחר שכנגד וזאת במחיר ההצעה הנמוך יותר (דהיינו המחיר של ההצעה שהציעה הצד המפסיד).
לצורך הדוגמא – נניח כי צד א' הגיש במעטפה סגורה הצעה על סך של 200 ₪ ואילו צד ב' הגיש הצעה במעטפה סגורה של 100 ₪. על פי המנגנון שנקבע בפסק דין צד א' יוכרז כצד הזוכה והוא יהיה זכאי לקנות את חלקו של צד ב' בתמורה לסך של 100 ₪ בלבד (למרות שהצעתו עמדה על סך של 200 ₪). ככל שהצד הזוכה אינו מקיים אחר זכייתו הרי שהוא צפוי לחילוט הערובה שהופקדה על ידיו ובמקרה שכזה הצד המפסיד יהיה זכאי לקיים את ההצעה הנמוכה יותר ואף יהיה זכאי לפיצוי נוסף.
5. האתגר המשפטי בהעמדת ההלוואה
המימון שנתבקש לצורך ביצוע מהלך המכרז על ידי הלווה עמד על סך של 170,000,000 ₪ – והאתגר ביצירת הסכם שיאפשר מתן התחייבות חלוטה להעמדת ההלוואה בסכום כאמור, עוד בשלב המקדמי (קודם קביעת הצד הזוכה) הוא כמובן פועל יוצא של המנגנון המיוחד שנקבע על ידי כבוד בית המשפט העליון שכן, על פי מנגנון זה לא ניתן היה להבטיח שהלווה יהיה הזוכה בהצעה ואף לא ניתן היה לדעת מראש מה יהיה סכום הזכייה (שכן זה נגזר למעשה מההצעה של הצד שכנגד).
6. מבנה הסכם ההלוואה
הסכם ההלוואה חולק לשלושה רכיבים עיקריים:
א. מרכיב הערובה: סכום של עד 15 מיליון ש"ח הוקצה לצורך העמדת ערבות בנקאית אוטונומית, שנדרשה לצורך השתתפות בהתמחרות. הערבות נועדה להבטיח את רצינות ההצעה של הלווה.
ב. מרכיב התמורה: סכום נוסף של עד 139 מיליון ש"ח שימש לרכישת המניות במקרה של זכייה בהתמחרות.
ג. מרכיב המרת הבטוחה: סכום של עד 16 מיליון ש"ח נוסף נועד להמרת משכנתא קיימת על נכס מקרקעין, במידה ויידרש.
7. הבטוחות שניתנו למלווה
לצורך הבטחת החזר ההלוואה, נקבעו מנגנוני בטוחות מורכבים:
א. שעבוד מניות: הלווה שיעבד את מניותיו האישיות בחברות שבבעלותו לטובת המלווה.
ב. שעבוד מקרקעין: הלווה שיעבד שני נכסי מקרקעין עיקריים, בשווי כולל העולה על 290 מיליון ש"ח לפני מיסוי והפחתות.
ג. ערבות אישית: הערב חתם על ערבות אישית להבטחת כלל חובות הלווה.
8. מנגנוני הגנה למלווה
ההסכם כלל מספר מנגנונים להבטחת זכויות המלווה:
א. ריבית חריגה: במקרה של איחור בפירעון, יחול שיעור ריבית חריגה בשיעור של 17% לשנה.
ב. פיצוי מוסכם: נקבע פיצוי מוסכם בסך 15 מיליון ש"ח במקרה של אי-העמדת כספי ההלוואה במועד.
ג. מנגנון פירעון גמיש: ההסכם איפשר פירעון מוקדם של חלק מההלוואה בכפוף לתנאים מסוימים, כדי לשמור על גמישות ללווה ולמלווה.
9. ייחודיות המקרה והפתרונות המשפטיים
א. התמודדות עם חוסר וודאות: ההסכם תוכנן כך שיכסה את כלל התרחישים האפשריים – זכייה בהתמחרות, הפסד או הגעה להסכם פשרה עם האח.
ב. התאמת הבטוחות לסיכונים: השעבודים נבנו בשכבות, כך שבשלב הראשון שועבדו מניות, ובשלב השני, לאחר זכייה בהתמחרות, שועבדו נכסי מקרקעין.
ג. שמירה על יחס בטוחה-הלוואה: ההסכם קבע כי יחס הבטוחה-הלוואה לא יעלה על 66%, תוך מתן אפשרות להוסיף בטוחות נוספות במקרה של ירידת ערך הנכסים.
10. תוצאות ההליך
בסופו של דבר, הסכם ההלוואה יצא אל הפועל במלואו. הלווה זכה בהליך ההתמחרות (במבי) ורכש את הזכויות מאחיו בסכום נמוך בהרבה מאשר הסכום שהוצע על ידיו תוך שהוא יוצא נשכר מכך. כספי ההלוואה שולמו ללווה בהתאם לתנאי ההסכם. הלווה עמד בכל התחייבויותיו החוזיות, שילם את התשלומים החודשיים במועדם ופרע את ההלוואה במועדה וכסדרה, לשביעות רצון המלווה.
11. סיכום
המקרה הנדון מדגים את המורכבות המשפטית והעסקית הכרוכה בהעמדת אשראי במצבים של סכסוכים משפטיים מסובכים. בניית הסכם הלוואה מותאם אישית, הכולל מנגנוני בטוחות מורכבים ומנגנוני הגנה למלווה, אפשרה להתמודד עם האתגרים המשפטיים והעסקיים באופן יעיל, תוך שמירה על זכויות כל הצדדים המעורבים. המאמר משקף את החשיבות הרבה שבשילוב בין הבנה משפטית עמוקה לבין חשיבה עסקית אסטרטגית, במיוחד במצבים בהם ישנם סיכונים משפטיים וכלכליים משמעותיים.